1. Le parcours législatif et contentieux des cinq ordonnances du 22 septembre 2017 depuis leur publication

Les cinq ordonnances qui réforment le droit du travail  ont été publiés le 23 septembre 2017.

Le 7 décembre 2017, la CGT saisissait en la forme de Référés le Conseil d’État; l’objectif était d’obtenir  la suspension de  deux des ordonnances Macron du 22 septembre 2017, l’une créant le comité social et économique (nº 2017-1386) et l’autre instaurant notamment un barème d’indemnisation obligatoire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (nº 2017-1387).  Le Conseil d’Etat a « retoqué » la CGT, estimant que ni la condition d’urgence et d’atteinte grave et immédiate ni celle d’un doute sérieux sur la légalité des dispositions n’étaient réunies pour ordonner leur suspension
le instituant le comité social et économique (CSE).

Le 28 novembre 2017, l’Assemblée a ratifié les ordonnances, moyennant quelques modifications qui ne modifient pas l’économie du projet dans le cadre de la procédure accélérée mais apportent des modifications  :

  • la cause économique du licenciement et son périmètre d’appréciation sont revues (territoire national),
  • la distinction entre l’indemnisation du licenciement irrégulier, abusif ou nul
  • L’extension du congé de mobilité aux entreprises de moins de 300 salariés
  • le remaniement de la rupture conventionnelle collective

Le Sénat doit maintenant se prononcer sur les 5 ordonnances, mais il le fera en janvier 2018 seulement :

  • ordonnance 2017-1385 relative au renforcement de la négociation collective;
  • ordonnance 2017-1386 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales ;
  • ordonnance 2017-1387 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail ;
  • ordonnance 2017-1388 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective ;
  • ordonnance 2017-1389 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention.

La 6ième ordonnance (dite « balai ») nº 2017-1718 datée du 20 décembre 2017 vient d’être publié le 21 décembre 2017. Elle devrait être présentée devant l’Assemblée Nationale puis le Sénat dans le cadre de la procédure accélérée.

Comme prévu par la loi d’habilitation à réformer le droit du travail du 15 septembre 2017, le ministère du Travail a confirmé, le 20 décembre 2017, qu’il préparait une septième ordonnance, sur le détachement, en vue de son adoption avant la fin du mois de février 2018.La septième ordonnance Macron, relative au travail détaché, porterait sur trois points (mise en place d’accords bilatéraux entre la France et tel ou tel État voisin, autorisant la dérogation à la loi afin de faciliter le détachement transfrontalier, liste d’activités pour lesquelles il n’y aurait pas d’obligation de déclaration et enfin, création d’une nouvelle contribution forfaitaire qui serait payée par les entreprises ne respectant par leurs obligations en matière de détachement).

2. Le bing bang généré par la multiplicité de ces textes

Tout d’abord, la question de la conformité des dispositions des cinq premières ordonnances à la Constitution et aux textes européens et internationaux a été posée par les syndicats et opposants aux ordonnances . Les mesures des ordonnances relatives au CSE pourraient être mises en échec par des textes supra-légaux. Les syndicats ont déposé des recours.

Ensuite, il y a une telle production de textes et « correctifs » que rares sont ceux qui sont capables aujourd’hui de faire une synthèse de ce qu’il convient d’appliquer à ce jour.

Seuls des professionnels habitués au Droit Social sont en mesure de seconder les entreprises et de sécuriser leurs procédures (licenciement et rupture conventionnelle, négociation et rédaction des accords d’entreprise, processus électoral avec les protocoles préélectoral et désormais des règlements intérieurs, etc…) .

Il est recommandé de faire appel à des Avocats spécialistes pour mettre en place le CSE et conduire les négociations et plutôt d’éviter les « formulaires de type prêt à l’emploi » proposés par des professionnels ayant des compétences globales, en l’état de la complexité des textes  à coordonner et désormais  à appliquer.

Le risque engendré par des approximations liées au recours à des documents types ou des conseils donnés par des professionnels non spécialisés est de voir juger par les juridictions leur non conformité et donc inefficacité juridique.

3. Les nouveautés suite à la parution d’une 6ième ordonnance le 20 décembre 2017 :

Elle corrige les cinq précédentes ordonnances promulguées le 23 septembre 2017 à la suite des erreurs matérielles ou des incohérences  rédactionnelles contenues dans les cinq ordonnances précitées.

Mais, cette nouvelle et 6ième ordonnance comporte également plusieurs modifications de fond concernant entre autres le comité social et économique (CSE),  le conseil d’entreprise et le congé de formation syndicale ainsi que des arbitrages sur les modalités de fonctionnement et les interactions des nouvelles instances représentatives du personnel (IRP) sur les anciennes IRP.

3.1. La caducité des anciens accords d’entreprise relatifs aux anciennes institutions représentatives du personnel (IRP)

Cette nouvelle ordonnance prévoit notamment la caducité des stipulations des accords d’entreprise relatifs aux anciennes IRP à compter de la date du premier tour des élections du CSE c’est à dire qu’elle oblige les entreprises ayant négocié des accords  sur les modalités de fonctionnement de leurs anciennes institutions représentatives du personnel (CE, DP, CHSCT, DUP) à tout renégocier avec le CSE ou CE nouvelle formule (« Conseil d' »entreprise »).

Ainsi, dès la mise en place du CSE ou du conseil d’entreprise, les anciennes dispositions des accords d’entreprise sur les modalités de fonctionnement des IRP, qu’elles soient ou non plus favorables que le Code du travail, cesseront de produire effet par application de la loi sans qu’il soit nécessaire de les dénoncer. Cela concernerait uniquement les dispositions conclues par accord d’entreprise et donc pas les modalités négociées dans la cadre de réunions avec les anciennes institutions représentatives du personnel.

3.2. Les modalités de transfert  des biens des anciennes IRP

L’ordonnance détermine les conditions dans lesquelles les biens des IRP (comités d’entreprise, comités d’établissement, comités centraux, DUP, instances regroupées ou CHSCT) seront transférés au CSE.

Lors de sa dernière réunion, l’instance représentative du personnel décidera de l’affectation des biens de toute nature dont elle dispose à destination du futur CSE ou conseil d’entreprise et le cas échéant, les conditions de transfert des droits et obligations, créances et dettes relatifs aux activités transférées.

Puis, lors de sa première réunion, le CSE ou le conseil d’entreprise décidera, à la majorité de ses membres :

  • soit d’accepter les affectations ainsi décidées par les instances ;
  • soit de décider d’affectations différentes.

Comme le prévoyait l’ordonnance initiale du 22 septembre 2017, les transferts des biens meubles ou immeubles ne donneront lieu ni à un versement de salaires ou honoraires au profit de l’État ni perception de droits ou de taxes.

3.3. La mise en place du CSE lorsque  une entreprise absorbante dépourvue d’IRP absorbe un établissement ayant des IRP

A l'occasion de la 7e journée européenne de la protection des données personnelles et de la vie privée qui se déroulait hier, la Cnil a édité 5 fiches thématiques sur les principales problématiques que soulève en entreprise l'utilisation des nouvelles technologies et les systèmes de surveillance.L’ordonnance nº 2017-1386 du 22 septembre 2017 prévoit la mise en place  du CSE en cas de modification dans la situation juridique d’une entreprise et notamment lorsque l’entreprise absorbante n’est pas pourvue d’IRP.

Si la modification porte sur un ou plusieurs établissements qui conservent ce caractère, il sera procédé, en l’absence d’un accord collectif en disposant autrement, à des élections pour la mise en place d’un CSE central et, au sein de chaque établissement concerné pour la mise en place d’un CSE d’établissement.

3.4. Les prérogatives du Conseil d’entreprise, nouvelle formule :

Les compétences de négociation du conseil d’entreprise sont renforcées. Il sera seul compétent pour négocier, conclure et réviser tous les accords d’entreprise ou d’établissement. Il ne cohabitera donc plus avec les DS, lesquels disparaîtront.

Autre nouveauté : Le conseil d’entreprise aura compétence pour négocier tout accord collectif, y compris ceux portant sur un plan de sauvegarde de l’emploi.

3.5. Les moyens accordés aux CSE

Le temps passé par les membres de la délégation du personnel du CSE aux réunions du comité et de ses commissions sera payé comme temps de travail effectif dans la limite d’une durée globale fixée par accord d’entreprise ou à défaut par décret.

La 6ième ordonnance emploie le terme général de « réunions » là où l’ordonnance de septembre visait les « réunions internes ». Dés lors, le temps passé en réunions préparatoires aux séances du CSE ne sera pas rémunéré en tant que tel, comme c’est le cas actuellement pour les comités d’entreprise. Toutefois, il pourra continuer à être imputé sur le crédit heures de délégation.

L’ordonnance ajoute, par ailleurs, que le temps passé par les membres du CSE à la recherche de mesures préventives dans toute situation d’urgence et de gravité, notamment lors de la mise en œuvre de la procédure de danger grave et imminent sera payé comme temps de travail effectif.

3.6.Maintien de la rémunération des salariés en formation syndicale

Selon l’ordonnance nº 2017-1386 du 22 septembre 2017, le salarié en congé de formation économique, sociale et syndicale avait droit au maintien total par l’employeur de sa rémunération alors qu’auparavant ce maintien pouvait n’être que partiel.

En contrepartie, il a été prévu pour l’employeur que le montant du salaire et des contributions et cotisations sociales afférentes au salaire maintenu sera déduit de sa contribution au fonds paritaire de financement des organisations syndicales et patronales.

La 6ième ordonnance « balai » prévoit de supprimer cette contrepartie.

De plus, l’entrée en vigueur de cette disposition est différée. En effet, elle s’appliquera aux rémunérations correspondant à un congé de formation effectué postérieurement au 1er janvier 2018 et non plus au 23 septembre 2017 comme prévu par l’ordonnance du 22 septembre précitée. Le ministère du Travail envisagerait une baisse de la contribution des entreprises au Fonds de financement du paritarisme.

 

Article rédigé par :

France

Me Nelly BESSET,

Avocat au Barreau des PYRÉNÉES-ORIENTALES,

Spécialiste en droit du travail,
Droit de la sécurité sociale
et protection sociale.