Suite à la décision du Président de la République de reconfiner le pays, un nouveau protocole sanitaire vient d'être publié.

1- Ce nouveau protocole sanitaire serait obligatoire

On semble sortir du « système des préconisations » puisque  notre Ministre du Travail adopte une attitude moins consensuelle qu’auparavant et vient de préciser ce matin qu’indépendamment de ce que le protocole national du 30 octobre « suggère » ; il deviendrait obligatoire de le respecter.

2- Le protocole ne peut pas servir à lui seul de fondement à des sanctions de l’Inspection du travail

Les mêmes erreurs ont été reprises sur les protocoles nationaux successifs. Le gouvernement -certainement par manque de temps et sous pression-  n’ a pas tiré les enseignements juridiques de la décision prise par le Conseil d’Etat en date du 15 octobre 2020 ( n°444425). Dans cette décision, le Conseil d’Etat a tranché sur les « cas vulnérables » et a réhabilité le nombre de pathologies ouvrant droit à la reconnaissance dit « cas vulnérables » considérant que ce décret était entaché d’illégalité.

Le Conseil d’Etat a précisé que le décret du 29 aout 2020 s’appuyant sur le protocole national sanitaire était entaché d’illégalité car prescrivant des mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 sans viser expressément le Code du travail.  Dès lors certains ne vont pas manquer de s’engouffrer dans cette brèche pour contester la valeur juridique de ce 3ème protocole national sanitaire qui deviendrait obligatoire, avec une valeur contraignante pour les entreprises.

A notre sens, juridiquement, sur son seul fondement (non-respect des règles du protocole sanitaire national), en cas de contrôle de l’Inspection du travail aucune verbalisation ne pourrait avoir lieu.

3- Les sanctions sont possibles sur la base du Code du travail

Mais attention, si en l’état le 3ème protocole national sanitaire ne peut servir, en tant que tel, aux inspecteurs du travail, comme fondement d’un procès-verbal, l’inspecteur du travail peut se raccrocher aux articles du Code du travail relatifs à la prévention des risques, dont il est la déclinaison, pour mettre en cause la responsabilité pénale d’une entreprise en cas d’infraction constatée ou non-respect des nouvelles règles sanitaires prescrites.

  • L’article L. 4121-1 indique :
    « L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
    « Ces mesures comprennent :
    1o Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1.
    2o Des actions d’information et de formation.
    3o La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.
    « L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

Le 3ème protocole national du 30 octobre 2020  « coche toutes les cases ».

  • L’article L. 4121-2 peut également servir de base à un procès-verbal, car c’est lui qui explicite la démarche de prévention. Il insiste notamment, comme dans le protocole, sur la nécessité de « prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ».
  • Plus particulièrement sur le télétravail , L’article L1222-11 du CT (Modifié par Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 – art. 21) prévoit que :« En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés. »

Ainsi si le juge pénal retient les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail, tout comme les inspecteurs du travail et pas seulement les protocole nationaux  sanitaires, la mise en jeu de la responsabilité pénale du chef d’entreprise  à partir de la lecture d’un protocole sanitaire national n’est pas à écarter, car les dispositions préconisées notamment dans le 3ième protocole national sont concrètes et précises.

4- La suspension d’activité de l’entreprise est aussi possible

Dés lors, autre problématique, on peut se poser la question de savoir si le non-respect  des règles issues du 3ème protocole sanitaire peuvent engendrer une suspension d’activité de l’entreprise après PV d’infraction établi ou même sur une  action des syndicats présent dans l’entreprise en référé : La réponse est positive. Les entreprises qui décideraient de faire fi du 3ième protocole sanitaire ou de ne l’appliquer que « mollement », prennent le risque d’une action judiciaire menée en référé par les syndicats en vue de faire suspendre l’activité sur site en attendant que les mesures de prévention aient été prises .

La suspension de l’activité est d’ailleurs la seule mesure qui puisse être demandée en justice. Le juge des référés peut l’ordonner en attendant l’évaluation des risques et l’actualisation du document unique ou encore la consultation du CSE.

SELARL LDSCONSEIL

Me POIRAUD & Me BESSET, Avocats Associés

Spécialités du cabinet : droit du travail & droit protection et sécurité sociale