Votre effectif est de plus de 50 salariés et il va falloir anticiper cette nouvelle réforme qui s’appliquera dans votre entreprise en mars 2020. : le décret 2019-15 du 8-1-2019 paru au JO 9. Un texte complexe, applicable dans le temps et qui contient des pénalités : 1% de la masse salariale en cas de non respect du cadre juridique nouveau.

Il s’agit dorénavant de publier à partir d’ indices à respecter et dorénavant de mesurer les écarts entre les femmes et les hommes. L’entrée en vigueur de ce nouveau mécanisme est fixée au 1er janvier 2019 avec plusieurs délais.

1- Date d’application :

Les entreprises d’au moins 1 000 salariés doivent publier, avant le 1er mars 2019, leurs résultats en matière d’écarts de rémunération entre femmes et hommes obtenus après l’analyse d’indicateurs, dont le barème et les modalités de calcul viennent d’être précisés.

La note après application de ce nouveau barème  est publiée annuellement, au plus tard le 1er mars de l’année en cours, au titre de l’année de référence précédente choisie par l’employeur, sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un. À défaut, il est porté à la connaissance des salariés par tout moyen (C. trav. art. D 1142-4). Autrement dit, la première note obtenue à la suite du calcul des indicateurs doit être publiée au plus tard le 1er mars 2019.

Les entreprises de plus de 250 et de moins de 1 000 salariés peuvent publier leur note jusqu’au 1er septembre 2019.

Les entreprises de 50 à 250 salariés ont jusqu’au 1er mars 2020 (Décret art. 4-II).

L’entreprise dont l’effectif atteint 50 salariés dispose de 3 ans pour calculer ses indicateurs et publier sa première note (C. trav. art. D 1142-8 nouveau). Autrement dit, elle peut attendre 3 ans avant de mettre en œuvre ce dispositif. Ainsi, l’employeur atteignant 50 salariés en 2020 doit publier sa première note au plus tard le 1er mars 2023 au titre des indicateurs calculés sur la période de référence précédente.

2- Une obligation désormais de résultat:

L’article 104 de la loi 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel a prévu pour les employeurs le passage d’une obligation de moyen à une obligation de résultat en matière d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes avec toutes les conséquences de droit en cas de contentieux (charge de la preuve et constat en cas de défaut).

3- Le Dispositif : 

C’est le décret du 8 janvier 2019 qui précise la méthodologie de calcul des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération femmes-hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer, ainsi que leurs modalités de publication par les entreprises.

Ainsi, ce dispositif permet à l’entreprise de calculer une note globale sur 100, l’obtention de 75 points étant nécessaire pour échapper à une sanction financière.

Les règles précises de calcul de chaque indicateur, présentées sous la forme de tableaux en annexes du décret, sont très techniques.

3.1.Quels sont les indicateurs de l’égalité entre les femmes et les hommes ?

Le nombre et la définition des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer varient selon la taille de l’entreprise

3.1.1. Quatre indicateurs pour les entreprises de 50 à 250 salariés

Les indicateurs applicables aux employeurs de 50 à 250 salariés sont les suivants (C. trav. art. D 1142-2-1 nouveau) :

  • écart de rémunération entre les femmes et les hommes, calculé à partir de la moyenne de la rémunération des femmes comparée à celle des hommes, par tranche d’âge et par catégorie de postes équivalents ;
  • écart de taux d’augmentations individuelles de salaire entre les femmes et les hommes ;
  •  pourcentage de salariées ayant bénéficié d’une augmentation dans l’année suivant leur retour de congé de maternité, si des augmentations sont intervenues au cours de la période pendant laquelle le congé a été pris ;
  • nombre de salariés du sexe sous-représenté parmi les 10 salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations.

3.1.2. Cinq indicateurs pour les entreprises de plus de 250 salariés :

Les employeurs de plus de 250 salariés doivent calculer leur note à partir des indicateurs suivants (C. trav. art. D 1142-2 nouveau) :

  • écart de rémunération entre les femmes et les hommes, calculé à partir de la moyenne de la rémunération des femmes comparée à celle des hommes, par tranche d’âge et par catégorie de postes équivalents
  • écart de taux d’augmentations individuelles de salaire ne correspondant pas à des promotions entre les femmes et les hommes ;
  • écart de taux de promotions entre les femmes et les hommes ;
  • pourcentage de salariées ayant bénéficié d’une augmentation dans l’année de leur retour de congé de maternité, si des augmentations sont intervenues au cours de la période pendant laquelle le congé a été pris ;
  • nombre de salariés du sexe sous-représenté parmi les 10 salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations.

3.2. Quelle est la période de référence à retenir pour le calcul des indicateurs?

L’employeur peut choisir la période de 12 mois consécutifs servant de période de référence pour le calcul des indicateurs. Les indicateurs sont calculés chaque année par l’employeur.

Dans les entreprises de 50 à 250 salariés, les employeurs peuvent décider de calculer l’indicateur relatif aux augmentations individuelles sur une période de référence pluriannuelle, à partir des données des 2 ou 3 années précédentes. Son caractère pluriannuel peut être révisé tous les 3 ans.

3.3. Quels sont les salariés et les rémunérations pris en compte pour le calcul des indicateurs ?

3.3.1. L’effectif :

L’effectif des salariés à prendre en compte pour le calcul des écarts de salaire est apprécié sur la période de référence annuelle choisie par l’employeur . Cela comprend tous les salariés sauf les apprentis, les titulaires d’un contrat de professionnalisation, les salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure, les salariés expatriés, ainsi que les salariés absents plus de la moitié de la période de référence considérée qui ne sont pas pris en compte dans les effectifs de l’entreprise pour ce calcul.

Pour le calcul de l’écart de rémunération, de l’écart de taux d’augmentations individuelles et de l’écart de taux de promotions, les salariés doivent être répartis en groupe en fonction de leurs caractéristiques individuelles (âge : moins de 30 ans, de 30 à 39 ans, de 40 à 49 ans et 50 ans et plus ; niveau ou coefficient hiérarchique en application de la classification de branche ou d’une autre méthode de cotation des postes après avis du CSE ou du CE ou catégorie socioprofessionnelle).

Chaque groupe doit comporter un minimum d’hommes et de femmes variant selon l’indicateur.

Les caractéristiques ci-dessus sont appréciées au dernier jour de la période de référence annuelle ou au dernier jour de présence du salarié dans l’entreprise.

3.3.2. La rémunération :

La rémunération de chaque salarié est reconstituée en équivalent temps plein sur la période de référence annuelle .

Ne sont pas pris en compte dans cette rémunération les indemnités de licenciement et de départ à la retraite, les primes liées à une sujétion particulière qui ne concerne pas la personne du salarié, les primes d’ancienneté, les heures supplémentaires, les heures complémentaires ainsi que les versements effectués au titre de l’intéressement et de la participation.

La définition de la rémunération est donnée par l’article L 3221-3 du Code du travail. Elle est ainsi constituée du salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et de tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier.

4. Comment est déterminé le résultat de l’entreprise ?

4.1. Un maximum de 100 points

Le résultat obtenu par l’entreprise au regard des indicateurs correspond en principe à la somme des points obtenus pour chacun des indicateurs en application du barème réglementaire et peut atteindre la note maximale de 100.

Le Direccte peut désigner un ou plusieurs référents chargés d’accompagner les entreprises de 50 à 250 salariés, à leur demande, pour le calcul des indicateurs et, le cas échéant, pour la définition des mesures adéquates et pertinentes de correction (C. trav. art. D 1142-7 nouveau).

Afin de ne pas pénaliser les entreprises prenant des mesures adéquates et pertinentes et, le cas échéant, programmant des mesures financières de rattrapage salarial, lorsque l’indicateur d’écart de rémunération est calculable et que l’entreprise n’obtient pas la note maximale pour cet indicateur, le nombre de points maximum lui est quand même attribué si la réduction des écarts favorise la population ayant la rémunération la plus faible au regard des résultats (Décret annexes I et II, point 5.2).

4.2.  Comment informer les représentants du personnel ?

Les indicateurs et le niveau de résultat sont mis à la disposition du CSE (ou du CE) via la base de données économiques et sociales (C. trav. art. D 1142-5 nouveau).

Le fait de ne pas pouvoir déterminer certains résultats n’exonère pas l’entreprise de cette obligation.

5. Comment s’applique la pénalité financière en cas de note inférieure à 75 sur 100 ?

Les mesures de correction et, le cas échéant, la programmation de mesures financières de rattrapage salarial doivent être mises en œuvre dès lors que le niveau de résultat est inférieur à 75 points (C. trav. art. D 1142-6 nouveau). En effet, si l’entreprise n’atteint pas ce seuil dans une période de 3 ans à compter de la publication de la première note inférieure à 75, l’employeur encourt une pénalité financière.

5.1.Saisine du Direccte

Lorsque l’inspection du travail constate que le résultat est, depuis 3 ans, inférieur à 75 points, il transmet au Direccte un rapport sur cette situation (C. trav. art. D 1142-9 nouveau).

Si, après la lecture de ce rapport, le Direccte envisage de sanctionner l’employeur, il l’informe, par tout moyen, dans un délai maximum de 2 mois à compter de la date de transmission du rapport.

L’employeur est invité à lui présenter ses observations et à justifier, le cas échéant, des motifs de sa défaillance (survenance de difficultés économiques de l’entreprise, restructurations ou fusions en cours, existence d’une procédure collective en cours) dans un délai d’un mois, délai qui peut être prorogé d’un mois si les circonstances l’exigent. L’employeur peut à sa demande être entendu (C. trav. art. D 1142-10 nouveau).

Le Direccte tient compte des mesures prises par l’entreprise en matière d’égalité salariale entre les femmes et les hommes, de la bonne foi de l’employeur, ainsi que des motifs de défaillance dont il a justifié :

  • soit pour accorder à l’employeur un délai supplémentaire d’une durée maximale d’un an pour atteindre la note de 75 sur 100,
  •  soit pour déterminer le montant de la pénalité (C. trav. art. D 1142-11 nouveau).

Lorsque le Direccte décide d’accorder un délai supplémentaire, il lui notifie sa décision, par tout moyen, dans le délai de 2 mois à compter de l’expiration du délai d’un mois  (C. trav. art. D 1142-12 nouveau).

5.2. Calcul de la pénalité

La pénalité de 1 % maximum encourue par l’employeur est calculée sur la base des revenus d’activité, tels qu’ils sont pris en compte pour la détermination de l’assiette des cotisations de sécurité sociale dues au cours de l’année civile précédant l’expiration du délai de 3 ans laissé à l’entreprise pour se mettre en conformité (C. trav. art. D 1142-13 nouveau).

Le Direccte adresse à l’employeur une notification motivée du taux de pénalité qui lui est appliqué, dans le délai de 2 mois à compter de l’expiration du délai d’un mois pour se mettre en conformité Il lui demande de communiquer en retour les revenus d’activité servant de base au calcul de la pénalité dans le délai de 2 mois.

À défaut, la pénalité est calculée sur la base de 2 fois la valeur du plafond mensuel de la sécurité sociale, par salarié de l’entreprise et par mois compris dans l’année civile visée ci-dessus (C. trav. art. D 1142-14 nouveau).

Telles sont nos observations

Nelly BESSET
Avocats en droit social