Le conseiller auquel un salarié fait appel pour l’assister lors de l’entretien préalable au licenciement doit être en mesure, lors de cet entretien, de justifier de cette qualité auprès de l’employeur. Dans le cas contraire, l’employeur est tout simplement en droit de s’opposer à sa présence, sans qu’aucune irrégularité de la procédure de licenciement ne puisse lui être reprochée. Telle est la solution, inédite, retenue par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 25 septembre 2012 ( n° 11-10.684 FS-PB .)

Dans les entreprises dépourvues d’institutions représentatives du personnel, le salarié est en droit de se faire assister lors de l’entretien préalable au licenciement par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par arrêté préfectoral (C. trav., art. L. 1232-4).

Ce n’est pas à l’employeur qu’il appartient de vérifier que la personne qui se présente à l’entretien en tant qu’assistant est bien inscrite sur cette liste. Dans un arrêt du 25 septembre, la Cour de cassation exige en effet du conseiller, pour la première fois à notre connaissance, qu’il soit à même de justifier de cette qualité auprès de l’employeur. S’il n’est pas en mesure de lui présenter les documents administratifs nécessaires, l’employeur pourra parfaitement s’opposer à sa présence, sans qu’aucune irrégularité de procédure ne puisse ensuite lui être reprochée par le salarié.

1. Justification de l’identité insuffisante

 Dans cette affaire, un salarié réclamait en justice des indemnités pour irrégularité de la procédure de licenciement au motif que l’employeur s’était opposé à la présence lors de l’entretien préalable du conseiller extérieur qu’il avait choisi pour l’assister.

 L’employeur estimait que certes cette personne était en mesure de justifier de son identité, mais pas de sa qualité de conseiller du salarié. En d’autres termes, il reprochait à ce dernier de ne pas présenter l’arrêté préfectoral attestant de son inscription sur la liste et du fait qu’il était toujours en exercice.

 De son côté, le salarié faisait valoir que la liste des conseillers étant publique du fait de sa publication au recueil des actes administratifs de la préfecture (C. trav., art. R. 1232-5), il n’appartenait pas au conseiller d’apporter la preuve de sa qualité. C’est à l’employeur qu’il appartiendrait au contraire de se tenir informé du nom des personnes inscrites sur cette liste.

 2. Justification de la qualité de conseiller exigible par l’employeur

 La Cour de cassation a donné raison à l’employeur : « la personne s’étant présentée à l’entretien préalable de licenciement comme conseiller du salarié n’avait pas, malgré la demande en ce sens de l’employeur, justifié de cette qualité […], il ne pouvait être reproché à l’employeur d’avoir refusé sa présence ».

 L’arrêt met ainsi à la charge du conseiller du salarié l’obligation de justifier de sa qualité auprès de l’employeur si ce dernier en fait la demande.

 Cette obligation ne figure pas expressément dans le Code du travail. Elle figure en revanche dans une circulaire ministérielle indiquant que « pour la justification de la qualité de conseiller du salarié auprès de l’employeur », « les services de la direction départementale du travail et de l’emploi [désormais Direccte – NDLR] délivrent au conseiller une copie de l’arrêté préfectoral et une attestation individuelle de la qualité de conseiller sur laquelle figure une photo de l’intéressé » (Circ. DRT n° 91-16 du 5 septembre 1991, BOMT n° 91/24).

 Ces pièces ou, à tout le moins, la carte de conseiller du salarié devront donc être remises à l’employeur sur demande, sans quoi sa présence lors de l’entretien pourra être légitimement refusée.

 La Cour de cassation entend manifestement renforcer les obligations d’information pesant sur les salariés titulaires de mandats extérieurs à l’entreprise. Il y a quelques jours, s’agissant cette fois du bénéfice du statut protecteur, la haute juridiction a ainsi mis à leur charge l’obligation d’informer leur propre employeur de l’existence de ce mandat, au plus tard lors de l’entretien préalable à leur licenciement (Cass. soc., 14 septembre 2012, n° 11-28.269 FS-PB pour un conseiller du salarié ; Cass. soc., 14 septembre 2012, n° 11-21.307 FS-PBR pour un conseiller prud’homal, v. l’actualité n° 16184 du 19 septembre 2012).

 Cass. soc., 25 septembre 2012, n° 11-10.684 FS-PB