L’ordonnance nº 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective a été publiée au JO  du 23 Septembre 2017. Elle entre en application le lendemain sauf pour les dispositions nécessitant la promulgation d’un décret c’est à dire essentiellement le dispositif pour les entreprises de moins de 11 salariés. Néanmoins, tant que le Parlement n’a pas adopté de loi ratifiant les ordonnances, ces dispositions ont seulement valeur réglementaire et non législative.

     1. Un effort de simplification réelle : 

1.1.Désormais,  il y a les « conventions de branches » qui regroupent les conventions collectives et les accords de branche d’une part, et d’autre part, les conventions d’entreprises qui regroupent ce qui s’appelait auparavant « accord d’établissement, accords d’entreprises, ou accords atypiques ». Dès lors qu’elle que soit la taille de l’entreprise, du moment qu’il y a une négociation dans l’entreprise, l’accord signé devient une « convention d’entreprise ».

Ceci est consacré dans l’article L 2232-5 du CT et L 2232-11 du CT.

1.2. Ensuite,  sont définis trois blocs :

  • Ce qui relève obligatoirement de la convention de branche, peu importe ce qui est prévu dans l’accord d’entreprise avant et après la promulgation de l’ordonnance. Dès lors, il n’y a plus de sécurisation des dispositions d’un accord d’entreprise qui seraient contraires à une convention de branche signée postérieurement, excepté « si la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes » et soit signée en conséquence postérieurement.
  • Ce qui relève obligatoirement  de la convention d’entreprise sauf si il y a une clause de verrouillage dans la convention de branche; c’est exactement ce que viennent de faire les syndicats des transporteurs suite à la signature de la convention sur les primes conventionnelles
  • Ce qui, en l’absence de convention d’entreprise, relève de l’accord de branche

En conclusion, le principe de primauté de la convention d’entreprise est maintenu mais de nombreux verrous se sont rajoutés par rapport à l’esprit de la Loi EL KHOMRI. Cette primauté de la convention d’entreprise sera effective à compter du 1er janvier 2018. Donc, pour les accords d’entreprise antérieurs, il faut vérifier qu’ils sont conformes aux normes des conventions de branche sur les domaines réservés (cf. ci dessous) et pour les entreprises qui souhaitent négocier, il faudra respecter le nouveau cadre juridique et rédactionnel des conventions d’entreprise.

2. Ce qui relève obligatoirement de la convention de branche :

C’est l‘article L 2253-1 du Code du travail qui le précise; il y a treize thématiques :

La convention de branche définit les conditions d’emploi et de travail des salariés. Elle peut en particulier définir les garanties qui leur sont applicables dans les matières suivantes :
◦« 1º Les salaires minima hiérarchiques ;
◦« 2º Les classifications ;
◦« 3º La mutualisation des fonds de financement du paritarisme ;
◦« 4º La mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;
◦« 5º Les garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale ;
◦« 6º Les mesures énoncées à l’article L. 3121-14, au 1º de l’article L. 3121-44, à l’article L. 3122-16, au premier alinéa de l’article L. 3123-19 et aux articles L. 3123-21 et L. 3123-22 du présent code et relatives à la durée du travail, à la répartition et à l’aménagement des horaires ;
◦« 7º Les mesures relatives aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire énoncées aux articles L. 1242-8, L. 1242-13, L. 1244-3, L. 1251-12, L. 1251-35 et L. 1251-36 du présent code ;
◦« 8º Les mesures relatives au contrat à durée indéterminée de chantier énoncées aux articles L. 1223-8 du présent code ;
◦« 9º L’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
◦« 10º Les conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai mentionnées à l’article L. 1221-21 du code du travail ;
◦« 11º Les modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque les conditions d’application de l’article L. 1224-1 ne sont pas réunies ;
◦« 12º Les cas de mise à disposition d’un salarié temporaire auprès d’une entreprise utilisatrice mentionnés aux 1º et 2º de l’article L. 1251-7 du présent code ;
◦« 13º La rémunération minimale du salarié porté, ainsi que le montant de l’indemnité d’apport d’affaire, mentionnée aux articles L. 1254-2 et L. 1254-9 du présent code ;

« Dans les matières énumérées au 1º à 13º, les stipulations de la convention de branche prévalent sur la convention d’entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes

Il faut rajouter à ces thématiques, ce qui est prévu par l‘article L 2253-2 du code du travail pour lesquelles la branche a la faculté de décider de faire primer son accord sur les conventions d’entreprise conclus postérieurement. Lorsque la convention de branche le stipule expressément, la convention d’entreprise conclue postérieurement ne peut comporter de dispositions différentes de celles applicables en vertu de la convention de branche, sauf si la convention d’entreprise assure des « garanties au moins équivalentes » pour les salariés :

Dans les matières suivantes, lorsque la convention de branche le stipule expressément, la convention d’entreprise conclue postérieurement à cette convention ne peut comporter des stipulations différentes de celles qui lui sont applicables en vertu de cette convention sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes :
◦« 1º La prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels énumérés à l’article L. 4161-1 ;
◦« 2º L’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;
◦« 3º L’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndical ;
◦« 4º Les primes pour travaux dangereux ou insalubres. »

Et enfin, l’article L. 2253-3. du code du travail ainsi rédigé désormais :

Dans les matières autres que celles mentionnées aux articles L. 2253-1 et L. 2253-2, les stipulations de la convention d’entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche prévalent sur celles ayant le même objet prévues par la convention de branche. En l’absence d’accord d’entreprise, la convention de branche s’applique. »

3. Ce qui relève des conventions d’entreprise : 

3.1. Les aménagements relatifs à la gestion de la durée du travail, la gestion des primes et la gestion de la mobilité.

L’article L 2254-2 du Code du Travail prévoit que :

Afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi, un accord d’entreprise peut :
• aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;
• aménager la rémunération au sens de l’article L. 3221-3 dans le respect du salaire minimum interprofessionnel de croissance et des salaires minimas conventionnels mentionnés au 1º du I de l’article L. 2253-1 ;
• déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

Dès lors, tout ce qui concerne la notion d’aménagement de la  durée du travail , ses modalités d’organisation et de répartition sont un domaine réservé de la négociation en entreprise quel que soit l’effectif de l’entreprise du moment qu’il y a une volonté de négociation; la taille de l’entreprise n’est plus un frein ou un obstacle.

Une convention d’entreprise  portant sur les aménagements du temps de travail,  primera sur les conventions de branche.

Une précision tout de même, la négociation est possible sous réserves de ne pas toucher aux domaines réservés des conventions de branche; ainsi si les salaires minima hiérarchiques  sont définis par rapport à une durée du travail, on ne pourra pas négocier en deça.

De même,   on devra respecter dans la négociation d’entreprise les mesures énoncées à l’article L. 3121-14, au 1º de l’article L. 3121-44, à l’article L. 3122-16, au premier alinéa de l’article L. 3123-19 et aux articles L. 3123-21 et L. 3123-22 du présent code  c’est à dire respecter et intégrer les normes légales suivantes :

  • la définition de la durée du travail équivalente dans certaines professions (article L 3121-14 du code du travail)
  • le nombre minimal d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit sur une période de référence (article  L. 3122-16 du code du travail
  • la période de référence pour l’aménagement du temps de travail lorsqu’elle est définie entre un an et trois ans (article L. 3121-44, 1º du code du travail),
  • les conditions de renouvellement de la période d’essai ainsi que la durée de la période d’essai renouvelée (article L 1221-21 du code du travail)
  • les normes sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes
  • les modalités de transferts conventionnel des contrats de travail entre deux entreprises

A ces domaines réservés attachés aux conventions de branche, deux thématiques importantes (le CDD et le temps partiel) peuvent être régis par les conventions de branche et les conventions d’entreprise :

  • Tous les CDD et les contrats de mission (intérim)  devront contenir les durées légales et les mesures négociées dans les conventions de branche (articles  L. 1242-8 et L. 1251-12 du code du travail), le nombre de renouvellements possibles définis par les articles  L. 1243-13 et L. 1251-35 du code du travail) ainsi que les délais de carence en cas de contrats successifs (Articles  L. 1244-3 et L. 1251-36 du code du travail) relèvent des conventions de branche. Il semblerait qu’il y ait une erreur dans l’ordonnance : l’article L. 1242-13 sur le délai de transmission du CDD est visé alors qu’il n’est pas modifié par ailleurs. En revanche, l’article L. 1243-13 sur le nombre de renouvellements du CDD, qui est pourtant bien modifié par ailleurs, n’est lui pas visé.
  • Pour le temps partiel, la durée minimale d’activité hebdomadaire ou mensuelle, le nombre et la durée des périodes d’interruption d’activité, le délai de prévenance préalable à la modification des horaires et le taux de rémunération des heures complémentaires sont du domaine exclusif de la convention de branche.

Ainsi, les dispositions sur le temps partiel annualisé semblent rester un domaine réservé de la négociation d’entreprise ; dès lors, si tel est le cas, le travail intermittent, le forfait jour pour les salariés à temps partiel et le temps partiel modulé peuvent-ils être mis en place dans le cadre d’une négociation d’entreprise ? Il n’y aucune précision sur ces points importants dans la réécriture du code du travail, ni de domaine réservé a priori.

Enfin, l’article L 2253-1 du code du travail prévoit :

Par exception, la convention d’entreprise peut s’appliquer si elle assure des « garanties au moins équivalentes »

La formule « garanties au moins équivalentes » remplace l’ancienne formule « stipulations plus favorables aux salariés » qui caractérisait le principe de faveur . L’appréciation de l’équivalence des garanties ne sera pas toujours chose aisée à faire. La comparaison devra-t-elle être opérée avantage par avantage ou de manière globale par ensemble d’avantages se rapportant au même objet ? Selon le rapport au président de la République relatif aux ordonnances, publié au JO du 23 septembre 2017, cette équivalence des garanties s’apprécie « domaine par domaine»

Affaire à suivre…

3.2.  Les négociations obligatoires annuelles (NAO) pour les entreprises de plus de 50 salariés ?

Ce n’est plus semble t-il la référence à la taille de l’entreprise qui l’oblige à conduire des négociations obligatoires mais la présence ou pas de représentants syndicaux

L’ article L 2242-1 du code du travail est désormais rédigé comme suit :

« Dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives, l’employeur engage au moins une fois tous les quatre ans :

  • « 1º Une négociation sur la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise ;
  • « 2º Une négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail.

On notera qu’il est possible de négocier tous les 4 ans et non plus chaque année.

Mais attention également à l’article L. 2242-2 du Code du Travail qui prévoit que :

Dans les entreprises et les groupes d’entreprises au sens de l’article L. 2331-1 d’au moins trois cents salariés, ainsi que dans les entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire au sens des articles L. 2341-1 et L. 2341-2 comportant au moins un établissement ou une entreprise de cent cinquante salariés en France l’employeur engage, au moins une fois tous les quatre ans, en plus des négociations mentionnées à l’article L. 2242-1, une négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels.

Et enfin,  dans les entreprises dépourvues de représentants syndicaux, il y a l’article L. 2242-3 du code du travail. Ce dernier crée une pénalité à la charge des entreprises qui ne négocient pas de plan d’action ; cela concerne l’égalité entre femmes et hommes, thématique qui est pourtant visée dans les domaines réservés de la convention de branche.

« En l’absence d’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes à l’issue de la négociation mentionnée au 2º de l’article L. 2242-1, l’employeur établit un plan d’action annuel destiné à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Après avoir évalué les objectifs fixés et les mesures prises au cours de l’année écoulée, ce plan d’action, fondé sur des critères clairs, précis et opérationnels, détermine les objectifs de progression prévus pour l’année à venir, définit les actions qualitatives et quantitatives permettant de les atteindre et évalue leur coût. Ce plan d’action est déposé auprès de l’autorité administrative. Une synthèse de ce plan d’action, comprenant au minimum des indicateurs et des objectifs de progression définis par décret, est portée à la connaissance des salariés par l’employeur par voie d’affichage sur les lieux de travail et, éventuellement, par tout autre moyen adapté aux conditions d’exercice de l’activité de l’entreprise. Elle est également tenue à la disposition de toute personne qui la demande et publiée sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un. »

« En l’absence d’accord prévoyant les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes, la négociation annuelle sur les salaires effectifs prévue au 1º de l’article L. 2242-1 porte également sur la programmation de mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre les femmes et les hommes. »

Il y a des coquilles dans la périodicité des négociations obligatoires : quatre ans ou chaque année ? Le texte est ambigu. Apparemment, ce n’est que si les partenaires sociaux signent une convention d’entreprise qu’ils peuvent déroger à la notion de négociation annuelle.

En effet l’article L. 2222-3 du code du travail est désormais rédigé comme suit :

« Dans les conditions prévues au titre IV du livre II de la deuxième partie du présent code, la convention ou l’accord collectif de travail définit :
•« 1º Le calendrier des négociations ;
•« 2º Les modalités de prise en compte, dans la branche ou l’entreprise, des demandes relatives aux thèmes de négociation émanant d’une ou des organisations syndicales de salariés représentatives. »

Telles sont nos premières analyses sur les obligations de négociations.

Un article sera rédigé sur la conclusion de convention d’entreprise sans délégué syndical c’est à dire dans les entreprises de moins de 50 salariés dépourvues de délégué syndical ou de conseil d’entreprise ou ayant ou pas des DP, sachant qu’une autre ordonnance a abrogé ces notions puisque désormais a été créé le CSE (Comité social et économique) ayant vocation à remplacer les DP, le CE, la DUP et le CHSCT.

 

Article rédigé par: 

Me Nelly BESSET,

Avocat au Barreau des PYRÉNÉES-ORIENTALES,

Spécialiste en droit du travail et droit de la sécurité sociale et protection sociale.