Le dispositif de la rupture conventionnelle homologuée suscite encore de multiples questionnements. Au cours des derniers mois, différentes cours d’appel ont tenté d’apporter des réponses, parfois contradictoires, débouchant la plupart du temps sur l’annulation de la convention de rupture et sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 Même s’il reste relativement marginal par rapport au nombre de ruptures conventionnelles homologuées (RCH) chaque année, le contentieux s’intensifie devant les juridictions du fond .De nouvelles décisions de cours d’appel tranchent des points de droit délaissés par le législateur, créant dans le même temps des distorsions de jurisprudence dans les différents ressorts judiciaires.

 Alors que le Centre d’études de l’emploi vient d’émettre des recommandations afin d’améliorer le dispositif, ces différentes décisions ne font que confirmer la nécessité d’une intervention du législateur à des fins de sécurisation.

 À moins que la Cour de cassation ne tranche les points litigieux, mais il faut pour cela que les contentieux sur ce mode de rupture donnent lieu à l’introduction de pourvois, ce qui n’a jusqu’à présent pas encore été le cas.

 Dans l’attente, voici, sous forme de questions-réponses, un panorama des arrêts marquants.

 1.Une RCH peut-elle être signée durant un congé parental d’éducation ?

Oui, répond la cour d’appel de Nîmes. La protection de la maternité, prévue par l’article L. 1225-4 du Code du travail, ne s’étend pas au congé parental d’éducation. La suspension du contrat de travail durant cette période ne fait donc pas obstacle à ce que les parties conviennent d’une rupture conventionnelle avant l’expiration de ce congé (CA Nîmes, 12 juin 2012, n° 11/00120).

 2.L’employeur peut-il indirectement contraindre le salarié à signer la RCH ?

En aucune manière, car le salarié pourra invoquer un vice du consentement, quand bien même auraient été respectés les différentes étapes de la procédure, les règles relatives à l’assistance du salarié durant l’entretien et le délai de rétractation. La RCH doit en effet procéder d’une volonté commune de rompre le contrat et non de la volonté de l’employeur imposée au salarié. La cour d’appel d’Amiens a rappelé ce principe à propos d’un employeur ayant profité de la « situation d’infériorité » d’un salarié ne disposant que d’une maîtrise partielle de l’expression et de la compréhension écrite, en lui faisant recopier un modèle de lettre par laquelle il demandait à bénéficier d’une rupture conventionnelle. La rupture a été requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse (CA Amiens, 13 juin 2012, n° 11/03684).

 3.Un salarié peut-il contraindre l’employeur à signer une RCH en cas de mutation de son conjoint ?

Non. Si le salarié peut proposer une modification de son contrat de travail à l’employeur, il ne peut la lui imposer. La mutation du conjoint ne peut en conséquence constituer un motif de rupture conventionnelle, qui suppose l’accord des deux parties sur le principe de la rupture du contrat de travail (CA Lyon, 28 mars 2012, n° 11/01807).

Une salariée dont le conjoint avait été muté tentait en l’espèce de justifier son absence par le refus de l’employeur de lui consentir une RCH. À tort, ont estimé les juges d’appel, puisque l’employeur n’a aucune obligation en la matière.

 4.L’employeur doit-il informer le salarié de la possibilité de se faire assister ?

Non, a jugé la cour d’appel de Nîmes. Légalement, aucune obligation d’information particulière sur la possibilité pour le salarié de se faire assister lors de l’entretien ne s’impose en effet à l’employeur. Un salarié ne peut donc invoquer un défaut d’information pour remettre en question la validité de la RCH (CA Nîmes, 12 juin 2012, n° 11/00120). Cette position n’est néanmoins pas partagée par toutes les cours d’appel. Celle de Reims a par exemple jugé qu’une convention de rupture devait être annulée et requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où l’employeur ne démontrait pas avoir informé préalablement une salariée de ses droits et de la possibilité de se faire assister (CA Reims, 9 mai 2012, n° 10/01501).

 5.Dans la convention, la signature des parties doit-elle être précédée de la mention « lu et approuvé » ?

Non, estime la cour d’appel de Reims, qui précise que les dispositions relatives à la RCH n’exigent pas que la signature par l’une ou l’autre des parties soit précédée de la mention « lu et approuvé ». S’agissant d’un acte sous seing privé, seule leur signature oblige les deux cocontractants (CA Reims, 9 mai 2012, n° 10/01501).

 6.L’employeur peut-il unilatéralement rectifier la convention avant son envoi pour homologation ?

Non. Ce cas particulier a été envisagé par la cour d’appel d’Amiens à propos d’un employeur ayant reporté la date de la rupture d’un mois en modifiant la date apposée sur le formulaire, ceci après que le salarié l’avait signé.

 Dans ce cas, l’homologation ne pourra être considérée comme ayant été valablement obtenue, et la rupture du contrat de travail sera imputable à l’employeur, auteur de la modification (CA Amiens, 18 avril 2012, n° 11/02584). Elle produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non précédé d’une procédure régulière.

 En l’espèce, l’employeur n’avait pas spécialement agi de mauvaise foi et avait procédé à la modification en raison d’un premier refus d’homologation opposé par l’administration (qui avait relevé que la date de la rupture était située avant l’expiration du délai d’instruction de la demande). L’employeur aurait donc dû remplir un nouveau formulaire et le faire signer au salarié avant son envoi à l’administration.

 La cour d’appel de Grenoble a appliqué la même solution à un employeur qui, après un refus d’homologation, avait rectifié la convention de rupture en y insérant un montant d’indemnité spécifique de rupture qui n’y figurait pas à l’origine, sans s’assurer au préalable de l’accord du salarié, avant de soumettre à nouveau sa demande d’homologation.

 Cette homologation d’un accord non conforme à ce qui avait été convenu, ne pouvait être opposée au salarié, en a déduit la cour d’appel.

 Le salarié a donc obtenu des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (CA Grenoble, 30 mai 2012, n° 11/02461).

 7.Le non-versement de l’indemnité de rupture rend-il nulle la RCH ?

Plusieurs cours d’appel ont répondu par la négative à cette question.

 C’est notamment le cas de la cour d’appel de Colmar, dans un arrêt du 14 juin 2012 : « Le défaut d’exécution de la convention n’affecte pas sa validité qui s’apprécie au moment de sa formation, de sorte que le défaut de paiement de la contrepartie financière n’est pas de nature à entraîner sa nullité » (CA Colmar, 14 juin 2012, n° 11/00239).

 Dans cette affaire, l’indemnité avait été versée avec un an de retard, en raison du placement de l’employeur en liquidation judiciaire.

 Dans le même sens, la cour d’appel de Reims a affirmé, en mai, que « le retard apporté au règlement de l’indemnité conventionnelle n’est pas de nature à remettre en cause la validité même de la rupture conventionnelle » (CA Reims, 16 mai 2012, n° 11/00624).

 8.L’employeur a-t-il une obligation d’information relative à la portabilité de la prévoyance ?

Depuis 2009, les salariés dont le contrat est rompu bénéficient de la portabilité de leurs droits santé et prévoyance pendant la période d’indemnisation par l’assurance chômage, dans la limite de neuf mois.

 D’après la cour d’appel de Bordeaux, « ils doivent être informés de ce droit à l’issue de leur contrat de travail ». Si cette information n’est pas donnée ou si elle l’est mais de manière tardive, à une date ne permettant pas au salarié de conserver cette garantie, ce dernier peut réclamer des dommages et intérêts (en l’espèce, pour une information donnée avec six mois de retard, 1 000 €).

 Une indemnisation complémentaire est possible, d’après l’arrêt, à condition de prouver la perte d’une chance (CA Bordeaux, 22 mai 2012, n° 11/05856).

 9.Le salarié a-t-il droit à une indemnité pour le solde de ses droits au DIF ?

Non, a tranché la cour d’appel de Colmar, qui constate que les dispositions légales afférentes à la rupture conventionnelle du contrat de travail n’imposent aucune obligation à l’employeur à ce sujet.

 La prise en compte du droit au DIF dans une rupture conventionnelle doit être négociée entre les parties et donner lieu à des dispositions spécifiques dans la convention de rupture amiable.

 À défaut pour la convention d’intégrer des dispositions relatives à ce droit, le salarié ne peut rien revendiquer à ce titre (CA Colmar, 14 juin 2012, n° 11/00239).

La cour d’appel de Lyon a précisé « qu’aucune obligation d’information sur les droits à la formation acquis par le salarié n’est mise à la charge de l’employeur dans le cadre de la rupture conventionnelle », de sorte que le salarié ne peut réclamer des dommages-intérêts pour non-respect du droit au DIF (CA Lyon, 7 mai 2012, n° 11/03134).

 Mais il faut noter que la cour d’appel de Riom adopte une position inverse sur la question (CA Riom, 3 janvier 2012, n° 10/02152,).

 10.Comment décompter le délai de levée d’une clause de non-concurrence ?

La clause de non-concurrence envisage souvent un délai de renonciation (permettant à l’employeur de libérer le salarié et de se dispenser du versement de la contrepartie), dont le point de départ est fixé à la date de la notification de la rupture du contrat de travail. En cas de rupture conventionnelle homologuée, quelle date faut-il prendre en compte comme point de départ ? Celle de la signature, de l’homologation ou de la rupture effective ?

 Dans un arrêt du 11 mai, la cour d’appel de Lyon a opté pour la date d’expiration du délai de rétractation, date à laquelle la décision des parties est devenue définitive. La clause prévoyait une levée dans les 15 jours qui suivent la « première présentation de la notification de la rupture du contrat de travail » (CA Lyon, 11 mai 2012, n° 11/06928).

 11.Et si le contrat se poursuit après la date fixée pour la rupture ?

Dans un arrêt du 15 juin, la cour d’appel de Nancy a estimé qu’il fallait, dans ce cas, considérer que les parties avaient implicitement renoncé à la rupture conventionnelle ; le salarié ne peut donc prétendre au versement de l’indemnité spécifique prévue dans la convention. En l’espèce, au moment où la rupture conventionnelle (assortie d’une indemnité spécifique de 65 000 €) avait été homologuée, la société faisait l’objet d’une procédure collective.

 Dans ces nouvelles circonstances, le salarié avait continué à travailler au-delà de la date prévue, et son contrat avait même été transféré quelques mois plus tard à une nouvelle société ayant également repris son ancienneté.

 Il entendait malgré tout percevoir l’indemnité spécifique de rupture.

 À tort, ont estimé dans l’arrêt du 15 juin, les juges de la cour d’appel de Nancy selon lesquels : « l’expression et la notion de rupture conventionnelle englobant à l’évidence la réalité d’une rupture consacrée de travail entre le salarié et l’employeur, ce que ne recouvre pas le cas de l’espèce » (CA Nancy, 15 juin 2012, n° 11/02034).

 CA Nîmes, 12 juin 2012, n° 11/00120 ; CA Lyon, 28 mars 2012, n° 11/01807 ; CA Amiens, 13 juin 2012, n° 11/03684 ; CA Reims, 9 mai 2012, n° 10/01501 ; CA Amiens, 18 avril 2012, n° 11/02584 ; CA Grenoble, 30 mai 2012, n° 11/02461 ; CA Colmar, 14 juin 2012, n° 11/00239 ; CA Reims, 16 mai 2012, n° 11/00624 ; CA Bordeaux, 22 mai 2012, n° 11/05856 ; CA Lyon, 7 mai 2012, n° 11/03134 ; CA Lyon, 11 mai 2012, n° 11/06928 ; CA Nancy, 15 juin 2012, n° 11/02034