Le forfait jour face à la Loi Travail : Il est urgent de s’en préoccuper

1/ Nécessité de toiletter vos accords sur la durée du travail ou en rédiger un propre à votre organisation du travail dans l’entreprise :

Les arrêts précités confirment, ce que nous avions pressenti : Il faut revoir absolument les accords sur la durée du travail pour les sécuriser.

En application de l’article L. 3121-58 du code du travail , il vient d’être jugé que les conventions de forfait en jours ne peuvent être conclues qu’avec :

• “les cadres autonomes dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif… “
• “les salariés dont la durée du travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités“.

L’employeur ne peut pas conclure une convention de forfait avec un salarié qui n’entre pas dans l’une de ces deux catégories. A défaut, la convention de forfait peut être remise en cause. Il faut donc définir dans les accords qui rentrent dans la nouvelle définition et pourquoi.

En effet, la cour de cassation dans un de ces arrêts a souligné que la convention de forfait était nulle dès lors qu’elle est conclue avec des salariés soumis à un planning contraignant imposant leur présence au sein de l’entreprise à des horaires prédéterminés. Les juges considèrent que cette situation est antinomique avec la notion de cadre autonome. C’est donc le droit commun de la durée du travail qui doit leur être appliqué lequel suppose un décompte des heures supplémentaires sur la base des heures de travail réellement effectuées (arrêt du 15 décembre 2016).

A noter : cet arrêt précise également que ce sont les fonctions réellement exercées par le salarié qui doivent correspondre à des fonctions d’autonomie ; le fait que le contrat de travail précise qu’il a la qualité de cadre autonome ne suffit pas.

La loi Travail du 8 août 2016 n’a pas modifié les catégories de salariés éligibles aux conventions de forfait jours. Elle ne remet donc pas en cause ce contrôle de la Cour de cassation.

C’est pourquoi, il est essentiel pour les entreprises dotées de représentants du personnel et notamment celles ayant des DP de bâtir un accord valant accord d’entreprise du moment qu’il est signé par un représentant élu assorti d’un référendum (50% des salariés favorables) ; il faut agir car si votre convention forfait jours ne correspond pas aux critères de la JP ou la Loi, faute d’accord prévoyant autre chose après la promulgation de la loi, elles risquent d’être jugées irrégulières.

Pour ceux qui n’ont pas de représentants élus et qui veulent mettre en place le forfait cadre avec leur règles sous réserves d’avoir un bon dialogue social au sein de l’entreprise, il suffit de mettre en place des élections à titre volontaire, échanger avec vos salariés sur le nécessité de définir au niveau de l’entreprise des règles pour assurer son bon fonctionnement et une bonne gestion du temps de travail et surtout vous sécuriser car les magistrats de la Cour de Cassation sont très stricts et intraitables sur la question du temps travaillé et son contrôle dans les entreprises.

2. Quand peut on recourir aux forfaits jours :

Désormais, il ne peut être recouru aux conventions de forfait en jours que si un accord collectif l’autorise (article L. 3121-63 du code du travail) et désormais que si cet accord prévoit des stipulations qui sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables, que les durées maximales raisonnables de travail et des temps de repos sont respectées et qu’une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé est assurée , ceci afin d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié (arrêt du 29 juin 2011 ; arrêt du 17 décembre 2014).

Jusqu’à maintenant, les conventions de forfait en jours conclues sur la base d’un accord collectif dépourvu de ces stipulations étaient frappées de nullité.

C’est ce que confirme à nouveau la Cour de cassation dans deux arrêts du 25 janvier 2017, concernant des litiges antérieurs à la loi Travail, en précisant que :

• la convention de forfait est frappée de nullité même si le contrat de travail stipule que le salarié est autonome dans l’organisation de son travail, que la gestion du temps de travail est effectuée en nombre de jours (soit 218 jours par année complète d’activité) et que la rémunération est forfaitaire (arrêt du 25 janvier 2017) ;

• les stipulations de l’accord collectif ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition du travail (donc ne sont pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié) lorsqu’elles se limitent à prévoir que l’employeur établit un décompte mensuel des journées travaillées, du nombre de jours de repos pris et de ceux restant à prendre afin de permettre un suivi de l’organisation du travail, que l’intéressé bénéficie du repos quotidien minimal conventionnel et du repos hebdomadaire ainsi que l’obligation de respecter les limites légales de la durée quotidienne de travail (arrêt du 25 janvier 2017).

• La nullité de la convention de forfait entraîne le paiement des heures supplémentaires si la preuve de l’existence de ces heures de travail est rapportée ou, si le salarié ne réclame pas le paiement d’heures supplémentaires, le droit au paiement de dommages-intérêts en raison du préjudice résultant de cette nullité et dont le montant est apprécié souverainement par les juges du fond (arrêt du 25 janvier 2017).

Donc il faut impérativement compléter votre accord sur le Droit à la déconnexion , nouveau paramètre introduit dans la loi.

On a un peu de temps, depuis le 1er janvier 2017, les conventions de forfait conclues sur la base d’accords collectifs ne comportant pas les mentions exigées par la Cour de cassation sont sécurisées sous réserve que l’employeur mette en place un certain nombre de modalités permettant de pallier l’absence de ces mentions conventionnelles (article L. 3121-65 du code du travail).

Ainsi les conventions de forfait conclues sur la base d’un accord collectif incomplet ne seront plus frappées de nullité si l’employeur (article L. 3121-65 du code du travail) :
• a établi un document de contrôle sur le nombre et la date des jours travaillées ;
• s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;
• et organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail (qui doit être raisonnable), l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

En revanche, le contentieux issu du régime des forfaits jours antérieur à la loi Travail reste applicable aux situations où l’accord collectif incomplet n’est pas complété par le dispositif supplétif à la disposition de l’employeur.

A noter : les accords collectifs conclus depuis le 1er janvier 2017 doivent comporter des mentions reprenant les exigences de la Cour de cassation et définies à l’article L. 3121-64 du code du travail ainsi que des dispositions fixant les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion.

3. Que se passe t il si l’employeur ne respecte pas les dispositions de son accord ou sa CCN (a défaut d’accord et si sa CCN le prévoit)

Si l’employeur n’exécute pas les mesures contenues dans l’accord collectif pour garantir le respect des durées maximales de travail et des temps de repos, la convention de forfait n’est pas frappée de nullité (arrêt du 22 juin 2016) mais est privée d’effet . Ce qui ouvre droit, pour le salarié concerné, à un rappel de salaire à titre d’heures supplémentaires (arrêt du 2 juillet 2014).

C’est ce que confirme la Cour de cassation dans les trois arrêts visés ci-dessus où :

• Les règles relatives au repos dont doivent bénéficier les salariés n’ont pas été respectées pendant l’exécution de la convention de forfait jours (arrêt du 25 janvier 2017) : En l’espèce, du fait des temps de déplacement du salarié à l’étranger, ce dernier ne bénéficiait pas des durées minimales de repos ; or, les temps de déplacement, même s’ils ne sont pas du temps de travail effectif, ne sont pas non plus intégrés dans le temps de repos ;

• L’employeur avait omis, une année, d’organiser l’entretien portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre la vie professionnelle et personnelle et ne justifiait pas avoir pris de mesures effectives pour remédier à la surcharge de travail évoquée par le salarié au cours de l’entretien annuel professionnel : le salarié peut alors prétendre au paiement d’heures supplémentaires sur 5 ans, délai de prescription du paiement des salaires et non pas seulement sur la période de l’irrégularité (arrêt du 25 janvier 2017) ;

• L’employeur se contente de fournir des attestations de salariés pour affirmer que les entretiens réguliers sur la charge de travail prévus par l’accord collectif ont été réalisés alors même qu’il est dans l’incapacité de fournir un compte rendu de ces entretiens et que des plaintes avaient été formulées à la direction de l’entreprise sur l’absence d’entretiens individuels depuis 2 ans (arrêt du 15 décembre 2016).
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A noter : l’irrégularité de la mise en œuvre des dispositions conventionnelles sur le forfait jours peut être contestée par les syndicats devant le TGI ; l’action du syndicat tendant à l’application des dispositions conventionnelles est recevable car il s’agit d’une action en réparation d’un préjudice portant à l’intérêt collectif de la profession (arrêt du 14 décembre 2016).

Cette jurisprudence n’est pas remise en cause par la loi Travail qui ne prévoit pas de sanctions spécifiques lorsque l’employeur ne respecte pas les dispositions conventionnelles. La jurisprudence actuelle de la Cour de cassation devrait donc continuer à s’appliquer.

Telles sont nos analyses et préconisations.