L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 a été promulguée et s’applique désormais à tous les contentieux introduits depuis le 23 septembre 2017 sachant qu’un recours en annulation et/ou suspension a été déposé par certains syndicats français.
Il s’agit du barème des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Quel montant ? Quand et comment sera-t-il appliqué ?
1-Un barème qui s’impose au juge en cas de condamnation de l’employeur pour rupture abusive du contrat de travail
Cela concerne toutes les procédures de licenciement, mais également la résiliation abusive, la prise d’acte, et voire peut être la démission requalifiée en licenciement abusif.
La fixation des dommages et intérêts n’est plus du ressort du pouvoir souverain des Juges.
L’ordonnance qui va être “ratifiée ” par le Parlement va devenir un dispositif légal et donc une obligation pour les juges de l’appliquer.
Ainsi le barème fixerait non seulement une indemnité minimale, d’un montant inférieur à celui actuellement prévu par le Code du travail, mais également une indemnité maximale au-delà de laquelle le juge ne pourrait pas aller.
Dés que cette ordonnance sera ratifiée, le pouvoir d’appréciation du juge prud’homal serait restreint puisqu’il pourrait faire jouer son pouvoir d’appréciation que dans 2 cas :
- les salariés travaillant ayant été victime d’actes de discrimination ou d’une violation d’une liberté fondamentale, de faits de harcèlement moral ou sexuel pourront bénéficier de cumul d’indemnités (c.f paragraphe 3)
- le juge aurait la possibilité de déduire des dommages et intérêts accordés, le montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement versée au salarié au moment de la rupture.
2- Deux barèmes de base avec des paramètres de fonctionnement distincts et créant une inégalité de droits entre les salariés travaillant dans les entreprises de droit privé
Lorsqu’on prend connaissance de ces 2 barèmes, on se pose la question de savoir au delà de la volonté d’éviter de continuer à fragiliser les entreprises du fait du pouvoir d’appréciation des Juges quelle a été la méthode retenue qui a conduit à ces référentiels.
2.1- Dans les entreprises de plus de 11 salariés, un plafonnement des dommages et intérêts en fonction de l’ancienneté limitée à 29 ans :
Le minima passe de 6 mois à 3 mois dés lors que l’on justifie de 2 ans d’ancienneté, pour les salariés travaillant dans les entreprises de plus de 11 salariés.
Ainsi, l’indemnité minimale est divisée par deux par rapport au dispositif légal antérieur.
De plus, avant il n’y avait pas de plafond en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise.
Désormais c’est le cas :
| ancienneté du salarié dans l’entreprise (année complète) | indemnité minimale (en mois de salaire brut) | indemnité maximale (en mois de salaire brut) |
| 0 | sans objet | 1 |
| 1 | 1 | 2 |
| 2 | 3 | 3 |
| 3 | 3 | 4 |
| 4 | 3 | 5 |
| 5 | 3 | 6 |
| 6 | 3 | 7 |
| 7 | 3 | 8 |
| 8 | 3 | 8 |
| 9 | 3 | 9 |
| 10 | 3 | 10 |
Au delà de 10 ans d’ancienneté, pour un salarié travaillant dans une entreprise de plus de 11 salariés ayant obtenu du Juge la condamnation de son employeur pour rupture abusive de son contrat de travail (absence de cause réelle et sérieuse), il est prévu le barème suivant avec toujours une indemnisation minimale de 3 mois et des maxima sans suite logique.
| ancienneté du salarié dans l’entreprise (année complète) | indemnité minimale (en mois de salaire brut) | indemnité maximale (en mois de salaire brut) |
| 11 | 3 | 10.5 |
| 12 | 3 | 11 |
| 13 | 3 | 11.5 |
| 14 | 3 | 12 |
| 15 | 3 | 13 |
| 16 | 3 | 13.5 |
| 17 | 3 | 14 |
| 18 | 3 | 14.5 |
| 19 | 3 | 15 |
| 20 | 3 | 15.5 |
Au delà de 20 ans d’ancienneté, un salarié ayant obtenu du Juge la condamnation de son employeur pour rupture abusive de son contrat de travail (absence de cause réelle et sérieuse), pourra recevoir une indemnisation fixée en fonction de son ancienneté (1/2 salaire de plus par année d’ancienneté) avec un plafonnement de l’indemnisation à 29 ans d’ancienneté.
| ancienneté du salarié dans l’entreprise (année complète) | indemnité minimale (en mois de salaire brut | indemnité maximale (en mois de salaire brut) |
| 21 | 3 | 16 |
| 22 | 3 | 16.5 |
| 23 | 3 | 17 |
| 24 | 3 | 17.5 |
| 25 | 3 | 18 |
| 26 | 33 | 18.5 |
| 27 | 3 | 19 |
| 28 | 3 | 19.5 |
| 29 | 3 | 20 |
| 30 et au delà | 3 | 20 |
2.2- Dans les entreprises de moins de 11 salariés, il y a des minimas fixés entre 1 an et 10 ans d’ancienneté
Jusqu’à présent, pour les salariés travaillant dans les entreprises de moins de 11 salariés, les dommages et intérêts étaient fixés en tenant compte certes de l’ancienneté du salarié mais surtout en fonction de la preuve rapportée par le salarié du préjudice subi (jurisprudence).
Dés lors, ce nouveau barème étant obligatoire, en pratique, le salarié aura droit a minima :
| ancienneté du salarié dans l’entreprise (année complète) | indemnité minimale (en mois de salaire brut |
| 1 | 0.5 |
| 2 | 0.5 |
| 3 | 1 |
| 4 | 1 |
| 5 | 1.5 |
| 6 | 1.5 |
| 7 | 2 |
| 8 | 2 |
| 9 | 2.5 |
| 10 | 2.5 |
Le texte prévoit que ces “montants minimaux fixés sont applicables par dérogation à ceux fixés”… pour les entreprises de plus de 11 salariés.
La rédaction de ce texte induit que le Juge, en dehors des cas visés dans ce barême propre et applicable aux entreprises de moins de 11 salariés, appliquera le barême fixé pour les entreprises de plus de 11 salariés.
De même, le Juge en dehors des cas visés dans ce barême, devra tenir compte du barême fixé pour les entreprises de plus de 11 salariés dès que le salarié franchira le seuil de 10 ans d’ancienneté.
En revanche, les plafonds et montants maxima sont les mêmes quel que soit la taille de l’entreprise
3 – Des indemnisations spécifiques réduites pour les nullités de licenciement
Lorsque le licenciement est jugé nul, le salarié quel que soit la taille de l’entreprise, pourrait prétendre, comme actuellement, à une indemnité d’au moins 6 mois de salaire brut au lieu de 12 mois. S’y ajouteraient le salaire – lorsqu’il est dû – qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité ainsi que, le cas échéant, les indemnités de rupture.
Les cas de nullité de la rupture concernés seraient les suivants :
- violation d’une liberté fondamentale du salarié ;
- licenciement d’une victime ou d’un témoin de faits de harcèlement moral ou sexuel ;
- licenciement consécutif à une action en justice en matière de discrimination, d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ;
- violation de la protection accordée aux lanceurs d’alerte ;
- violation de la protection accordée aux représentants du personnel ;
- violation de la protection liée à la maternité ;
- violation de la protection accordée aux victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles.
- les licenciements économiques nuls en raison d’une absence ou d’une insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi, ou d’un défaut de validation ou d’homologation de ce plan,
- les licenciements jugés abusifs de salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle avec une absence de réintégration après un arrêt de travail ou en cas de manquement à l’obligation de reclassement en cas d’inaptitude physique.
Il est fort possible que les instances de régulation demandent que ce projet d’ordonnance soit corrigé mais la notion de barème demeurera avec une obligation pour les Juges de l’appliquer car aujourd’hui il y a trop d’arbitraire dans les décisions rendues par les Juges dans la fixation des dommages et intérêts; ces derniers n’ont de surcroît aucun référentiel.
Or les entreprises ont besoin d’avoir un cadre précis d’une part et d’autre part de sécurisation dans les décisions prud’homales. Cette ordonnance prend en considération ces attentes.
Telles sont nos observations.
Article rédigé par:
Me Nelly BESSET,
Avocat au Barreau des PYRÉNÉES-ORIENTALES,
Spécialiste en droit du travail et droit de la sécurité sociale et protection sociale.